以案释法：制作机器码一致再现疑团

案情概述

A、B、C三家供应商参加某货物项目政府采购活动，因不会制作电子投标文件，不约而同委托了同一家图文店帮忙。开标后，电子交易系统自动发出预警信息，提示三家供应商的投标文件为同一个制作机器码，评标委员会根据招标文件关于“同一项目，不同供应商的投标文件制作机器码（mac地址）一致的，视为串标行为，其投标文件将被拒绝”的规定，认定三家供应商投标无效。

问题引出

这三家供应商是否构成了串标？

招标文件的上述规定是否合法？

串标行为的判定依据

政府采购法等法律法规对串标行为有两种界定：一种是“视为串标行为”，一种是“恶意串标行为”。

对于“视为串标行为”，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第三十七条列举了六种情形：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜，不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，不同投标人的投标文件相互混装，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

对于“恶意串标行为”，政府采购法实施条例第七十四条列举了七种情形：供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

调查情况

财政部门收到当地公共资源交易部门移交的串标案件后，未直接以制作机器码一致为由认定三家供应商构成串标行为，而是按照“以事实为依据、以法律为准绳”的原则开展调查处理工作。

三家供应商均承认先后委托了某图文店制作电子投标文件，但均表示投标文件的核心内容和资料是公司自己提供的，三家公司的投标代表互不认识，不存在串标行为，也没有同采购人、采购代理机构串标。

图文店表示，经常有客户到店里来复印或加工制作投标文件。近段时间可能是因为电子投标，很多客户要求制作电子投标文件，这三家公司就属于这种情况。图文店只是帮助客户将相关资料加工整理成电子投标文件，未对相关资料和内容作实质性修改。

财政部门以制作机器码一致为线索，重点审查了三家供应商的电子投标文件是否存在87号令列举的视为串标情形。经审查，均不存在诸如“同一单位或者个人办理投标事宜”“项目管理成员或者联系人员为同一人”“投标文件异常一致”“投标报价呈规律性差异”“投标文件相互混装”等情形。因当地已取消投标保证金，也不存在“投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”的情形。

案例分析

在三家供应商均不承认有串标行为的情况下，能否以87号令“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的，视为串标行为”为依据，扩展认为“不同供应商的投标文件制作机器码（mac地址）一致的，视为串标行为”？

这需要深入理解“编制”和“制作”的含义。“编制”包括“编写”和“制作”，就投标文件的“编制”而言，87号令第三十二条规定，“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的要求和条件作出明确响应”。87号令第二十条还对招标文件的编制及其内容做了明确，主要包括商务条件、报价要求、技术规格、服务标准等。根据以上规定，供应商参加投标，首先做的工作就是根据招标文件的要求“编写”投标条件和响应内容，然后通过“制作”程序，把已经“编写”好的投标条件、响应内容及相关资料等加工整理成符合招标文件格式、形式要求的投标文件。财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》规定，“采购人、采购代理机构对投标（响应）文件的格式、形式要求应当简化明确，不得因装订、纸张、文件排序等非实质性的格式、形式问题限制和影响供应商投标（响应）”。由此可见，投标文件的格式、形式等加工制作程序不属于投标文件的核心要件，投标文件的“编写”内容才是投标核心。

就本案例而言，如果投标文件的核心内容确实是由供应商自己编写和提供的，图文店只是将其加工整理成符合招标文件要求的格式和形式，那么，以制作机器码一致为由，直接认定三家供应商的投标文件由同一单位（图文店）编制，明显与事实不符。在非同一单位编制投标文件情况下，就不能依据87号令“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的，视为串标行为”的规定，认定三家供应商构成串标。

至于三家供应商是否真的像其陈述的那样不存在串标行为，需进一步调查取证。因串标属于严重违法行为，须由公安等部门调查认定，但像该案例这样的串标线索达不到立案条件，财政部门只能根据87号令“视为串标行为”的规定进行调查处理。按照“依法依规、有法必依”原则，鉴于三家供应商不具备87号令列举的“视为串标行为”情形，财政部门未认定三家供应商构成串标。

问题思考

电子化系统在政府采购活动中的应用，能有效提高采购效率，降低交易成本，但也给供应商带来了困扰，不懂电子投标文件制作和电子投标流程的供应商将无法参与政府采购活动。有需求就有市场，在此背景下，专门从事投标文件制作者便应运而生。有的是图文店、复印店等街头门店电脑制作投标文件，有的是在个人或所在单位的电脑上制作投标文件，互联网上也有各类推销电子投标制作软件的广告。无论通过哪种途径制作电子投标文件，都可能存在同一项目下的不同供应商不约而同地委托了同一个投标文件制作者，或者购买了同一个投标文件制作软件，从而出现制作机器码一致现象。

市场上出现的投标文件制作服务，一方面，能缓解供应商不会制作投标文件的烦恼；另一方面，也可能成为串标行为的温床。如何防范投标文件制作市场滋生串标行为，是摆在监管部门面前的新课题。同时，判别制作机器码一致是否属于串标行为，防止无辜供应商“躺枪”，也是监管部门迫切需要解决的问题。

作者：宋来忠 蒋守华

        作者单位：山东省潍坊市财政局